quinta-feira, 30 de junho de 2011

A aposentadoria compulsória é aplicável ao ocupante de cargo em comissão?


Existe uma grande discussão no âmbito do Direito Administrativo acerca da aplicação da aposentadoria compulsória (prevista no art. 40, § 1º, inciso II da Constituição Federal de 1988) ao servidor ocupante exclusivamente de cargo em comissão. Será, então, que o servidor investido tão somente em cargo comissionado pode continuar exercendo as suas atribuições mesmo após completar 70 anos de idade? Outra indagação importante é a seguinte: existe a possibilidade de se nomear pessoa maior de 70 anos de idade para ocupar cargo em comissão?

É de conhecimento geral que os cargos públicos podem ser de provimento vitalício, efetivo ou em comissão. A nomeação para cargos vitalícios e efetivos pressupõem, em regra, a prévia aprovação em concurso público, de provas ou de provas e títulos, como bem estabelece a Constituição da República. Já a nomeação para cargo em comissão, segundo o próprio texto constitucional, é livre, também denominada de nomeação ad nutum.

Mas a questão controvertida a ser enfrentada não se encontra presente no momento do ingresso do servidor na Administração Pública, mas sim sobre aspecto interessante encontrado numa das formas de sua “saída” do serviço público, mas precisamente na hipótese de vacância do cargo público decorrente de aposentadoria compulsória. De acordo com o art. 40, § 1º, II e § 13º da CF/88:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo.
§ 1º Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3º e 17:
(...)
II - compulsoriamente, aos setenta anos de idade, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição;
(...)
§ 13 - Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social.

Com base na redação do caput do art. 40 e seu § 13, existem aqueles que defendem a ideia de que o instituto da aposentadoria compulsória aplica-se tão somente aos ocupantes de cargos efetivos, dando, assim, uma interpretação de cunho literal à norma constitucional em epígrafe. Existem aqueles outros que interpretam a norma em questão de forma a submeter os ocupantes de cargos em comissão aos efeitos da aposentadoria compulsória.

O Superior Tribunal de Justiça (STJ) possui os seguintes julgados sobre o tema:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR OCUPANTE DE CARGOS EM COMISSÃO. EXONERAÇÃO POR IMPLEMENTO DE IDADE (70 ANOS). ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA.
1 - A expressão "servidor público" é gênero do qual faz parte o ocupante de cargo em comissão que, a exemplo do detentor de cargo efetivo, ao completar setenta anos de idade, não pode mais continuar na ativa, porque sua retirada para a inatividade é compulsória (obrigatória), não havendo falar em ilegalidade, porquanto, em última ratio, o fundamento do ato é a própria Constituição Federal (art. 40, §1º, inciso II).
2 - Recurso ordinário improvido.
(STJ - RMS 10423 / SP, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data do Julgamento: 10/10/2000, Data da Publicação: DJ 30/10/2000 p. 197)

RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO OCUPANTE DE CARGO EM COMISSÃO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA. IDADE. OMISSÃO LEGISLATIVA. ARTIGO 4º DA LICC.
1. Nos termos do artigo 40, parágrafo 2º, da Constituição da República, "a lei disporá sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários."
2. Por força de norma constitucional, a aposentadoria dos servidores ocupantes de cargo em comissão, assim considerados aqueles de ocupação transitória, será regulada por lei ordinária.
3. A aposentação dos servidores públicos ocupantes de cargo em comissão tem seu estatuto legal na própria Constituição da República, não se lhes aplicando as disposições contidas no artigo 186, incisos I, II, e III, da Lei 8.112/90.
4. Assim como determinado na Constituição da República, a Lei Orgânica do Distrito Federal remeteu a disciplina da aposentadoria dos servidores ocupantes de cargos temporários, subentenda-se servidores em cargos de ocupação transitória – cargos em comissão, à edição de lei ordinária (artigo 41 da LODF).
5. Em inexistindo no plano local qualquer norma que regule especificamente o regime previdenciário dos servidores públicos ocupantes de cargo em comissão, assim como aconteceu no plano federal, com a edição da Lei nº 8.647, de 13 de abril de 1993, tem incidência o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil, verbis: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito."
6. Diante da omissão legislativa no âmbito do Distrito Federal e considerando-se que servidor público é gênero do qual faz parte o ocupante de cargo em comissão (RMS nº 10.423/SP, Relator Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 30/10/2000), aplicam-se ao servidor as disposições contidas na Lei nº 8.112/90, recepcionada pela Lei Distrital nº 211/91, impondo-se a sua aposentação compulsória aos setenta anos de idade.
7. Recurso provido.
(STJ - RMS 11722 / DF, Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, Data do Julgamento: 28/08/2001, Data da Publicação: DJ 29/10/2001 p. 269)

O professor José dos Santos Carvalho Filho, em seu Manual de Direito Administrativo, anota que ao fixar a idade de 70 anos, o art. 40, § 1º, II da CF/88, instituiu como suporte fático da aposentadoria uma “presunção absoluta de incapacidade do servidor, presunção essa que não cede à prova em contrário”. Complementa o seu entendimento da seguinte maneira: “significa que, mesmo atingindo os 70 anos de idade em plenas condições de exercer a sua função, o servidor não tem escolha: deverá ser aposentado compulsoriamente.”

Em relação ao ocupante de cargo vitalício, aplica-se uma antiga súmula do Supremo Tribunal Federal, a de nº 36, aprovada em 1963. Tal súmula, a nosso ver, continua válida, pois traz norma moralizadora em total consonância com a atual Constituição da República. Eis o teor da multicitada súmula:

Súmula 36: SERVIDOR VITALÍCIO ESTÁ SUJEITO À APOSENTADORIA COMPULSÓRIA, EM RAZÃO DA IDADE.

O STJ também entende que continua válida a aplicação desta súmula:

CONSTITUCIONAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. MAGISTRADO. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA AOS 70 ANOS DE IDADE. AGRAVO IMPROVIDO.

1. O magistrado, assim como qualquer outro servidor público, aposenta-se compulsoriamente aos 70 (setenta) anos de idade, conforme expressa disposição contida nos arts. 40, § 1º, II, e 93, VI, ambos da Constituição Federal. Inexistência de direito líquido e certo a ser tutelado.

2. A garantia da vitaliciedade aos magistrados não constitui óbice à aposentadoria compulsória, consoante inteligência da Súmula 36/STF, que preconiza: "Servidor vitalício está sujeito à aposentadoria compulsória, em razão da idade".

3. Agravo regimental improvido.

(AgRg no RMS 24961 / SP, Relator(a) Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, Data do Julgamento: 07/10/2008, Data da Publicação: DJe 03/11/2008)

O Supremo Tribunal Federal (STF), entretanto, vem entendendo que, após a E.C. 20/98, a aposentadoria compulsória não se aplica aos notários e aos oficiais de registro, senão vejamos:

Notários e oficiais de registro: sujeição ou não à aposentadoria compulsória por idade, à vista da nova redação do art. 40 CF, cf. EC 20/98: impertinência da questão aos titulares que completaram setenta anos antes da emenda constitucional.
1. A resistência dos titulares dos serviços notariais e de registro à aposentadoria compulsória por idade - à qual os entendia sujeitos a jurisprudência do STF -, se tem reputado plausível à vista da nova redação do art. 40 e § 1º da Constituição, ditada pela EC 20/98.
2. A norma constitucional - ainda quando o possa ser - não se presume retroativa: só alcança situações anteriores, de direito ou de fato, se o dispuser expressamente.
3. Assim, a eventual conclusão no sentido de que a EC 20/98 haja liberado os titulares de serventias da aposentadoria compulsória aos 70 anos de idade não beneficiaria os que os tiverem completado antes de sua promulgação.
(Pet 2915 QO, Relator(a):  Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 15/04/2003, DJ 16-05-2003 PP-00106 EMENT VOL-02110-02 PP-00233)

D ECIS Ã O: Trata-se de recurso extraordinário o qual impugna acórdão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul que assentou a natureza pública dos cargos de notários e registradores, e consequentemente determinou a aplicação da aposentadoria compulsória ao autor. No recurso extraordinário, interposto com fundamento no art. 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, aponta-se violação aos arts. 5º,II, XIII, 40, II e 236, do Texto Constitucional. O recorrente sustenta, em síntese, que com o advento da CF/88 os tabeliães e oficiais de registro deixaram de ser servidores públicos e passaram a exercer atividade de caráter privado, por delegação do Poder Público. (fl. 477) A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo provimento do recurso. (fls. 352-353) Decido. Inicialmente, torno sem efeito o sobrestamento de fl. 370. Assiste razão ao recorrente. O acórdão recorrido está em desacordo com a jurisprudência dominante desta Corte, que se firmou no sentido de que a aposentadoria compulsória aos setenta anos aplica-se apenas aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, o que não inclui os notários e registradores, que exercem atividade privada por delegação do Poder Público, não sendo titulares dos cargos mencionados acima. Nesse sentido, a ADI-MC 2.602, Plenário, Rel. Min. Moreira Alves, DJ 6.6.2003, assim ementado, no que interessa: “Ação direta de inconstitucionalidade. Provimento nº 055/2001 do Corregedor-Geral de Justiça do Estado de Minas Gerais. - Pela redação dada pela Emenda Constitucional nº 20/98 ao artigo 40 e seu parágrafo 1º e inciso II, da Carta Magna, a aposentadoria compulsória aos setenta anos só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, tendo, sem dúvida, relevância jurídica a argüição de inconstitucionalidade do ato normativo em causa que é posterior a essa Emenda Constitucional sob o fundamento de que os notários e registradores, ainda que considerados servidores públicos em sentido amplo, não são, por exercerem suas atividades em caráter privado por delegação do Poder Público, titulares dos cargos efetivos acima referidos.” Seguindo o mesmo entendimento, confiram-se os julgados a seguir: “ Agravo regimental em recurso extraordinário. 2. Aposentadoria compulsória. Titulares das serventias de notas e registros. Art. 40, § 1a e inciso II, da Constituição Federal, em redação posterior à Emenda nº 20/88. 3. A aposentadoria compulsória aos setenta anos só se aplica aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.” (RE- AgR 417.362, de minha relatoria, Segunda Turma, DJ 3.9.2004) “ 1. RECURSO. Extraordinário prejudicado. Provimento pelo STJ. Prejudicialidade ausente. Decisão agravada. Reconsideração. Deve ser conhecido recurso extraordinário indeferido por erro de fato. 2. RECURSO. Extraordinário. Inadmissibilidade. Aposentadoria compulsória de notário. Impossibilidade. Precedente. Agravo regimental improvido. Não se aplica o regime da aposentadoria compulsória aos notários, registradores e demais servidores dos ofícios extrajudiciais.” (RE-AgR 478.392, Rel. Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, DJe 21.11.2008) Cito também as seguintes decisões monocráticas: AI 475.750, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 18.5.2004; RE 414.339, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ de 4.6.2004; AC 104, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 3.11.2003. Ante o exposto dou provimento ao recurso para reconhecer o direito do autor de permanecer no exercício de suas funções delegadas, não se aplicando, ao caso, a aposentadoria compulsória aos setenta anos. (art. 557, § 1º-A). Publique-se. Int.. Brasília, 30 de novembro de 2010. Ministro G ILMAR M ENDES Relator Documento assinado digitalmente.
(RE 434702, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, julgado em 30/11/2010, publicado em DJe-239 DIVULG 07/12/2010 PUBLIC 09/12/2010)

Ressalta-se, por fim, que a discussão sobre tal matéria não é nova e não pretende acabar em momento próximo. Para um maior aprofundamento do tema, vale a leitura de pareceres exarados pela Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, que podem ser lidos clicando aqui.